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正当防衛(刑法36条)とは?わかりやすく解説! 

 正当防衛については皆さん聞いたことがあると思います。ある行為に正当防衛が成立する場合、その行為の違法性が阻却されます、その結果、正当防衛を行った者は無罪となります。 今回は、正当防衛の要件等について詳しく見てみましょう!

 

・刑法36条1項 「急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。 

・同条2項 「防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。 

 

1.正当防衛の成立要件 

 

正当防衛の成立が認められるためには、法律の定める要件を充足する必要があります。 

  

正当防衛の成立が認められるためには、その行為が「急迫不正の侵害に対して」「自己又は他人の権利を防衛するため」「やむを得ずにした」と言える必要があります 

 

(1)急迫不正の侵害 

 

 「急迫不正の侵害」とは、法益の侵害が現に存在しているまたは間近に押し迫っている場合を指します。  

 

例① Aは、窃盗罪を犯したため、警察官であるBに現行犯逮捕されそうになった。そこでAは、逮捕を免れるべく、Bに暴行を加えた。 

 

 この場合、BがAを逮捕する行為は、逮捕罪に該当します。しかし、Bによる逮捕は適法な行為です。正当防衛が成立するためには、侵害行為が不正つまり違法なものである必要があります。Bの行為は「不正の侵害」ではないため、正当防衛は成立しません。 

 

例② Aは、Bから暴行を受けた。Bは暴行を止めて帰っていったが、AはBを後ろから追いかけ飛び蹴りをした。  

 

 Bの当初の暴行は、「急迫不正の侵害」に当たります。しかし、Bは暴行を止めその場を立ち去っています。その後AがBに対して飛び蹴りをした時点では、「急迫不正の侵害」は存在しません。したがって、Aの行為に正当防衛は成立しません。 

 

このような場合、Bに対する処罰は国家に委ねられており、自ら報復するような行為は法治国家においては許容されないのです。 

 

例③ AとBは普段から仲が悪かった。Aは、Bから「今からお前をぶっ飛ばしに行く」との連絡を受けたが、Aは家でのんびりしていた。その後、Bが家にやってきて暴行を加えてきたが、これに対して防衛行為を行ってBを撃退した。 

 

本件でAは、Bの侵害行為をあらかじめ知っています。このように、侵害を予期している場合でも、「急迫不正の侵害」の要件を充たすとされています。なぜなら、侵害を予期している場合に「急迫不正の侵害」が否定されると解すると、侵害を予期していた者にその場から退避する義務を課すことになるためです。 

 

つまり、この例でいうなら、AはBからの侵害を予期したので、その場から逃げることを強いることになります。しかし、これはAの自由を不当に害するものです。そのため、防衛者が侵害を予期していただけでは、「急迫不正の侵害」の要件は否定されないとされています。 

 

もっとも、判例によれば、侵害の予期にとどまらず、その機会を利用して積極的に相手に対して加害行為をする意思(積極的加害意思)を有して侵害行為をした場合には、「急迫不正の侵害」が否定され、正当防衛は成立しないとされています。 

 

*積極的加害意思の判例はこちら

 




(2)自己又は他人の権利を防衛するため 

 

 防衛行為は、「自己又は他人の権利を防衛するため」の行為であることが求められます。 

 

 また、判例によれば、正当防衛の成立には、行為が客観的に防衛行為であるだけでなく、防衛の意思が必要とされます(防衛の意思必要説)防衛の意思とは、急迫不正の侵害を認識してこれに対応しようとする心理状態を指します。 

 

例④ Aは、Bを銃で射殺した。その時、BはAを殺すつもりで銃を構えようとしており、間一髪でAは死を免れた。 

 

 Bを射殺していなければ、死んでいたのはAです。しかし、この場合、Aに防衛の意思はありません。そのため、防衛の意思必要説に立った場合、Aに正当防衛は成立しません。 

 

 Aは、Bから暴行を受けた。これに憤激したAは、Bに暴行を加えた。 

 

他人から暴行を受けた場合、憤激しない人は少数でしょう。このような場合に防衛の意思を否定してしまうと、正当防衛の成立を過度に制限してしまいます。そのため、憤激して防衛行為を行った場合でも、防衛の意思は否定されないとされています。また、防衛の意思と攻撃の意思が併存している場合でも、防衛の意思は否定されません。 

 

 もっとも、防衛の意思が全くなく、もっぱら攻撃の意思で反撃行為が行われた場合には、防衛の意思が欠けるとされます。この場合には、防衛に名を借りたただの侵害行為を評価できるためです。 

 

*防衛の意思の判例はこちら

(3)やむを得ずにした行為 

 

 「やむを得ずにした行為」とは、防衛行為が自己または他人の権利を防衛する手段として必要性・相当性を有することを意味します。 

 

例⑤ Aは、Bから暴行を受けた。そこでAは、防衛のため、持っていたナイフでBを突き刺した。 

 

 防衛行為が相当性を有するかは、加害者・防衛者の身体的特徴、武器の使用の有無・使用態様等、諸般の事情を考慮して判断します。 

 

 本件では、Bは素手であるのに対して、Aはナイフを使用しています。また、ナイフの使用態様は、相手に刺すというもので、素手の相手に対する防衛行為としてはやりすぎにも思われます。しかし、例えばAが女性で、Bが男性かつボクサーだった場合はどうでしょう。女性は男性に比べて力は劣りますし、相手は男性、それもボクサーです。このような場合、ナイフを相手に刺す行為は、防衛行為として相当なものであったと評価することが可能です。 

 

 以上から分かるように、防衛行為が「やむを得ずにした行為」と言えるかは、具体的な事例ごとに大きく異なります。

*やむを得ずにした行為についての判例はこちら

 

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