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[解説] 訴因の設定(公訴の提起):最高裁平成15年4月23日大法廷判決 

 

Point 
1.先行する抵当権設定行為に横領罪が成立する場合、後行する所有権移転行為に横領罪が成立するか 

2.1を肯定した場合、後行する所有権移転行為のみを起訴することは許されるか 

 

1.事案の概要 

 

被告人は、以下の訴因で起訴されました。 

 

「被告人は,宗教法人Aの責任役員であるところ,Aの代表役員らと共謀の上,(1) 平成4年4月30日,業務上占有するA所有の川崎市中原区a町(地番略)の土地(以下「本件土地1」という。)を,B株式会社に対し代金1億0324万円で売却し,同日,その所有権移転登記手続を了して横領し,(2) 同年9月24日,業務上占有するA所有の同区a町(地番略)の土地(以下「本件土地2」という。)を,株式会社Cに対し代金1500万円で売却し,同年10月6日,その所有権移転登記手続を了して横領した。」 

  

もっとも、本件土地1、土地2の売却に先立ち以下の事情が存在しました。 

 

・本件土地1・・・被告人は、被告人が経営するD株式会社(以下「D」という。)を債務者とする極度額2500万円の根抵当権(以下「本件抵当権①」という。)を設定してその旨の登記を了し,その後,Dを債務者とする債権額4300万円の抵当権(以下「本件抵当権②」という。)を設定してその旨の登記を了し 

 

本件土地2・・・被告人は、Dを債務者とする債権額3億円の抵当権(以下「本件抵当権③」という。)を設定してその旨の登記を了した。 

 

*不動産を横領した場合の既遂時期は、登記を完了した時点とされています。 

 

(関連条文)  

・刑法253条 「業務上自己の占有する他人の物を横領した者は、10年以下の懲役に処する。 

 

【争点】 

後行する所有権移転行為に横領罪が成立するか 

本件のような検察官の訴因の設定は許容されるか 

 

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2.判旨と解説 

 

本件で被告人は、Aの所有する土地12を勝手に他人に売却し、登記を完了したとして、業務上横領罪で起訴されています。もっとも被告人は、こに先立ち、両土地に勝手に抵当権を設定登記をしいます。 

 

この抵当権設定行為に業務上横領罪が成立するところ①実体法上、後行する本件土地所有権移転行為業務上横領罪が成立するか②これが成立するとして、後行行為のみを起訴することが検察官の訴追裁量として許されるかが問題となりました。 

 

①の問題について、かつての判例は以下のように解していました。 

 

「甲がその所有に係る不動産を第三者に売却し所有権を移転したものの,いまだその旨の登記を了していないことを奇貨とし,乙に対し当該不動産につき抵当権を設定しその旨の登記を了したときは,横領罪が成立する。したがって,甲がその後更に乙に対し代物弁済として当該不動産の所有権を移転しその旨の登記を了しても,別に横領罪を構成するものではない。」(最高裁昭和29年第三小法廷判決) 

  

 の判例を前提にすると後行する所有権移転行為不可罰的事後行為となり、横領罪を構成しません。そのため上記判例を前提にすると、本件訴因のもとでは被告人は不可罰となります。 

 

しかし最高裁は、この判例を変更し、横領罪が成立する抵当権設定行為後に、当該土地を売却し所有権移転登記を行った場合、後行行為は不可罰的事後行為とはならず、別途横領罪が成立するとしました(大法廷判決となったのは、判例変更のためです 

 

委託を受けて他人の不動産を占有する者が,これにほしいままに抵当権を設定してその旨の登記を了した後においても,その不動産は他人の物であり,受託者がこれを占有していることに変わりはなく,受託者が,その後,その不動産につき,ほしいままに売却等による所有権移転行為を行いその旨の登記を了したときは,委託の任務に背いて,その物につき権限がないのに所有者でなければできないような処分をしたものにほかならない。したがって,売却等による所有権移転行為について,横領罪の成立自体は,これを肯定することができるというべきであり,先行の抵当権設定行為が存在することは,後行の所有権移転行為について犯罪の成立自体を妨げる事情にはならないと解するのが相当である。 

  

 後行行為に業務上横領罪が成立するとしても、本件では、先行する抵当権設定行為に業務上横領罪が成立することには変わりありません。そこで、本件のように、後行行為のみ起訴することが検察官の訴追裁量として許されるかが問題となります 

 

 検察官には訴追裁量があるため、事案の軽重や立証の難易度等の事情を考慮して、ある犯罪行為の一部を取り出してこれを起訴することも許されると解されています。そのため本件のように先行する横領行為を起訴せず後行する横領行為を起訴することも、合理的な理由があれば許されることになります。 

 

 最高裁は、上記事情のもとでも、本件のような訴因の設定も許されると判示しました。 

 

このように,所有権移転行為について横領罪が成立する以上,先行する抵当権設定行為について横領罪が成立する場合における同罪と後行の所有権移転による横領罪との罪数評価のいかんにかかわらず,検察官は,事案の軽重,立証の難易等諸般の事情を考慮し,先行の抵当権設定行為ではなく,後行の所有権移転行為をとらえて公訴を提起することができるものと解される。また,そのような公訴の提起を受けた裁判所は,所有権移転の点だけを審判の対象とすべきであり,犯罪の成否を決するに当たり,売却に先立って横領罪を構成する抵当権設定行為があったかどうかというような訴因外の事情に立ち入って審理判断すべきものではない。このような場合に,被告人に対し,訴因外の犯罪事実を主張立証することによって訴因とされている事実について犯罪の成否を争うことを許容することは,訴因外の犯罪事実をめぐって,被告人が犯罪成立の証明を,検察官が犯罪不成立の証明を志向するなど,当事者双方に不自然な訴訟活動を行わせることにもなりかねず,訴因制度を採る訴訟手続の本旨に沿わないものというべきである。以上の点は,業務上横領罪についても異なるものではない。そうすると,本件において,被告人が本件土地1につき本件抵当権①,②を設定し,本件土地2につき本件抵当権③を設定して,それぞれその旨の登記を了していたことは,その後被告人がこれらの土地を売却してその旨の各登記を了したことを業務上横領罪に問うことの妨げになるものではない。したがって,本件土地1,2の売却に係る訴因について業務上横領罪の成立を認め,前記(1),(2)の各犯罪事実を認定した第1審判決を是認した原判決の結論は,正当である。以上の次第で,刑訴法410条2項により,本件引用判例を当裁判所の上記見解に反する限度で変更し,原判決を維持するのを相当と認めるから,所論の判例違反は,結局,原判決破棄の理由にならない。 

 

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